配偶者居住権は、令和２年４月１日に施行となっています。
権利の内容についてはご存じだと思いますので、説明はしません。
配偶者居住権が成立するのは、次の場合です。
※相続開始の時にその建物に居住していることを前提として、
（１）遺産分割により、配偶者居住権を取得するものとされたとき（家裁による審判含む）
（２）配偶者居住権が遺贈の目的とされたとき
（３）配偶者に配偶者居住権を取得させる旨の死因贈与契約があるとき
ここで、注意しなければならないのは、遺言書で配偶者居住権を設定するためには、「遺贈」にしなければならないことです。
遺言をする時には、いくつかのメリットがあるので、「相続させる」旨の文言で作成することが多いと思います。
この特定財産承継遺言は、遺産分割方法の指定とされています。
しかし、配偶者居住権は、「遺贈」でしなければならないとされています。
なぜかというと、配偶者が「配偶者居住権は要らない」と思った時、「相続させる」旨の遺言の場合には、「相続放棄」をしなければならず、相続放棄をすると、他の相続財産を取得することができなくなってしまい、配偶者の保護にならないためです。
これに対し、「遺贈」の場合には、「遺贈の放棄」のみをしても、相続人の地位は残っていますので、遺産分割により、他の相続財産を取得することができます。
では、間違えて「配偶者居住権を相続させる」と記載して相続が開始されてしまった場合は、どうすればいいでしょうか？
立法担当者の解説書では、このような場合には、遺言者は、「遺贈」の意思を有していたと解すべき、としていますが、あくまでも立法担当者の見解であり、最高裁が同じ判断をするかどうかはわかりません。
もし、最高裁が上記判断をしなかった場合には、遺言書の配偶者居住権部分が効果を生じません。
その場合には、どうするか、考えてみたいと思います。
そこで、生前に「配偶者居住権の死因贈与契約」があった、と主張できないか、検討します。
死因贈与契約でも配偶者居住権を設定できるためです。
次に、遺言によらない遺産分割の方法によることとし、相続人全員の協議により、配偶者に配偶者居住権を設定するようにする、という方法はできるでしょうか。
税務では、この場合、次のように、相続税が１度だけかかります。
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国税庁Q&A
No.4176
遺言書の内容と異なる遺産分割をした場合の相続税と贈与税
特定の相続人に全部の遺産を与える旨の遺言書がある場合に、相続人全員で遺言書の内容と異なった遺産分割をしたときには、受遺者である相続人が遺贈を事実上放棄し、共同相続人間で遺産分割が行われたとみるのが相当です。
したがって、各人の相続税の課税価格は、相続人全員で行われた分割協議の内容によることとなります。
なお、受遺者である相続人から他の相続人に対して贈与があったものとして贈与税が課されることにはなりません。
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これは、担税力が生ずるのが１度だけである、という考慮が働いているものと推測します。
しかし、法理論上は、遺言をなかったものとすることはできず、遺言は相続人の死亡によってただちに効力が生じますので、遺言によらない遺産分割は、遺言が効力を生じた後に個別財産を売買・交換・贈与等をするものと構成されます。
そうすると、遺言で自宅の所有権の相続について記載がなければ、自宅は遺産分割の対象となるので配偶者居住権を設定できます。
しかし、遺言で誰かに自宅の所有権を相続させ、または遺贈している時は、遺言が効力を生じた後、相続人だけでは配偶者居住権発生の要件を満たすことはできませんので、配偶者居住権を作り出すことはできません。
したがって、この方法は、現在の法理論上は無理なのですが、将来、裁判所の解釈により救済される可能性はないことはありません。
このように考えると、やはり法律要件は、しっかりと頭に入れておいてミスをしないようにする必要があるでしょう。
なお、もう１点。
配偶者居住権を遺贈した場合にも、持ち戻し免除の意思表示の要件を満たす場合には、意思が推定されますが、あくまでも推定にすぎないので、遺言者が持ち戻し免除の意思を持っている場合には、遺言書に明記することをおすすめします。
色々と注意すべきことがあるので、間違えないようにしなければなりません。
